סכנת ההגנה על זכויות האדם בישראל דורית בייניש - 01/02/1008
נ.צ. מביא את החלק השני, מדבריה של נשיאת בית משפט העליון, בכנס קסריה, בו היא מזהירה: "הצעת החוק פוגעת במבנה הנורמטיבי החוקתי הקיים בשיטת המשפט בישראל"
לאחרונה הועלתה הצעת משרד המשפטים לתיקון חוק-יסוד: השפיטה, שנועדה לכאורה לעיגון הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים. אולם זוהי רק מראית פני הדברים. ההצעה שהוצעה חלקית אינה מתמודדת עם התיזה החוקתית שקנתה לה שביתה בשיטתנו. בהזדמנות זו אתמקד רק בשניים מהקשיים שהיא מעוררת. ראשית, ההצעה מבחינה בין מעמדם של שני חוקי היסוד המעגנים את זכויות האדם לבין מעמדם של יתר חוקי היסוד. בשונה מהמצב כיום, על פי הפרשנות המקובלת, יתר חוקי היסוד אינם זוכים לפי ההצעה למעמד חוקתי עדיף ביחס לחקיקה רגילה. הצעת החוק פוגעת, אפוא, במבנה הנורמטיבי החוקתי הקיים בשיטת המשפט בישראל, בה קיים מדרג נורמטיבי בין חוקי היסוד לחוקים רגילים. עניין זה הוא בעל משמעות שכן ניתן יהיה לחוקק ללא הגבלה ובקרה חוקים הפוגעים בחוקי היסוד המוסדיים, לפגוע בעקרון השוויון בחוק-יסוד: הכנסת, לשנות את חוק-יסוד:השפיטה בלי כל מגבלה. ההמלצה סוטה מהצעת חוק שהגישה הממשלה בנובמבר 2006 על פי המלצותיה של "ועדת נאמן", הצעת חוק-יסוד: החקיקה בה מוצע כי לחוקי היסוד בכללותם יש מעמד נורמטיבי מועדף במדרג על פני החקיקה הרגילה. בעניין זה ראוי להדגיש כי הענקת מעמד נורמטיבי לחוקי יסוד המגנים על זכויות האדם, בלא ליתן מעמד נורמטיבי דומה גם לחוקי היסוד האחרים העוסקים במבנה המוסדי של הרשויות בישראל (חוק-יסוד: הממשלה, הכנסת, השפיטה, הצבא, מבקר המדינה), משקפת ראיה חוקתית חלקית וחסרה.
אמנם, משטר דמוקרטי איתן מושתת על הגנה על זכויות הפרט. ואולם בלא הסדרה חוקתית של מבנה השלטון והיחסים בין רשויות המדינה, עשוי חוסנו של המשטר הדמוקרטי להיפגע, ואיתו גם ההגנה על זכויות האדם. יש להימנע, אפוא, ממתן מעמד נורמטיבי מועדף רק לחלק מחוקי היסוד. לגישתי, בסוגיה מורכבת זו של עיגון מעמדם הנורמטיבי העליון של חוקי היסוד יש לדון בראייה כוללת, במסגרת הדיונים המתקיימים גם בתקופה זו בוועדת החוקה חוק ומשפט להנהגת חוקה לישראל או למצער לגבי חוק- יסוד: החקיקה, שהוא פרק מרכזי במבנה החוקתי העומד כיום לדיון.
שנית, הצעת החוק אמנם מעגנת במפורש את סמכותו של בית המשפט העליון לבקר חקיקת כנסת העומדת בניגוד לשני חוקי-היסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. עם זאת, החוק המוצע מקנה לכנסת סמכות לעקוף את פסיקת בג"צ במתכונת שאין לקבלה. לפי ההצעה, הכנסת תוכל להותיר על כנו חוק שנפסל בידי בית המשפט העליון. החוק שאושר מחדש על-ידי הכנסת יעמוד בתוקפו ללא הגבלת זמן. בחלוף חמש שנים יוסיף החוק לעמוד בתוקפו, אלא אם כן יחליט בית המשפט מחדש על ביטול החוק. אז תוכל הכנסת לחדש שוב את תוקף החוק באותה דרך. במתכונת זו יש פגיעה המסכנת את ההגנה על זכויות האדם בישראל. הטעמים לכך רבים. ראשית, ההצעה מאמצת לכאורה הסדר המעוגן בצ'רטר הקנדי. עם זאת, ההצעה אינה מתחשבת בשוני בין שתי שיטות המשפט והיא אף סוטה מההוראה הקנדית המקבילה. בקנדה הייתה התנגדות ל-Charter, מגילת הזכויות שראש הממשלה דאז בשנת 1984 ביקש לקדם. היה ניסיון של קוויבק הצרפתית לחוקק את החקיקה המדינתית שלה באופן שלא יעלה בקנה אחד עם אותה מגילת זכויות – ולא יכיר בה. הפשרה הייתה כי הפרלמנט במודע ובאמירה מפורשת יוכל לקבוע שעל אף האמור במגילת הזכויות (ודוק: לא נקבע על אף האמור בפסק דין) יוכל לחוקק חוק שאינו בהתאם לסעיפים מסוימים בצ'רטר ואגב, לא תוך התעלמות מכל סעיפיו, והחוק הזה יהיה בתוקף חמש שנים עד שיתבטל בתום התקופה, אם לא יוארך. יש להניח כי כאשר מדובר בפסק דין של בית המשפט העליון של קנדה, אותו סעיף מפורש בצ'רטר המקנה סמכות לפרלמנט שלא לקיימו, מאפשר השעיה של מימוש אותו פסק דין; בתום חמש השנים, החוק הסותר הוראת חוקה יתבטל בהתאם לפסק-הדין של בית-המשפט העליון.
חקיקה בלתי חוקתית
והנה מעלים אצלנו רעיון שלכאורה מועתק מאותה מציאות קנדית רחוקה; מסעיף שהוחק במטרה למתן מאבק פוליטי בצד ההגנה השלמה שנותן הצ'רטר לזכויות האדם – הגנה שהמחוקק שלנו טרם נתן, לא בחוקה ולא בשורה של חוקי יסוד. ההצעה שהוגשה אצלנו מנסה ליצור רושם לפיו הטכניקה המוצעת מקובלת בחוקות רבות אחרות – אולם לא כך הדבר. מדובר בפתרון שקיים רק בקנדה ולא בשום שיטה אחרת, וזוכה שם לביקורת קשה ובאופן מעשי כמעט ולא נעשה בו שימוש. יתרה מזאת; החוק המוצע, המתבסס לכאורה על המודל הקנדי, סוטה ממנו. בעוד שבקנדה, החוק שנמצא בלתי חוקתי על-ידי בית-המשפט העליון, בטל באופן אוטומטי בחלוף חמש השנים, הרי הצעת החוק שבפנינו קובעת כי החקיקה הבלתי חוקתית תוסיף לעמוד בתוקף אף לאחר חמש שנים, אלא אם כן בית המשפט העליון יידרש שוב לסוגיה ויכריע בדבר אי חוקתיות החוק. לכל אלה יש להוסיף כי ההצעה מסתפקת ברוב משוריין קטן יחסית (66 חברי כנסת) בקריאה שלישית, לשם חקיקת חוק המנוגד לחוקי היסוד בדבר זכויות האדם. לשם השוואה, חוק-יסוד: הכנסת דורש רוב של 80 חברי כנסת בכל שלוש הקריאות כדי לסטות מהוראותיו המשוריינות. המסקנה המתבקשת מכל אלה - האם אפשר להעתיק משיטה אחרת? אפשר וצריך ללמוד הרבה מכל שיטת משפט דמוקרטית שיש בידינו ללמוד ממנה, אך עקרונות השיטה ובהתאם לכך עקרונות החוקה, נטועים בשורשיה של החברה שבה נטועה התרבות המשפטית. בעניין זה, אין קיצורי דרך. הבעיות שלנו הן קשות ומהותיות, הן אופייניות לישראל, ובהן בעיקר בעיות דת ומדינה, בעיות הנובעות מהצורך להגן על הביטחון – אם כי דומה שכאן נמצאו איזונים ראויים בפסיקתנו שניתנים לתרגום חוקתי – ועוד שאלות רבות אחרות הטעונות הכרעה וספק אם ניתן להגיע בהן להסכמות פוליטיות. המסגרת הראויה לבחינת מכלול הסוגיות עליהן עמדתי היא מסגרת הדיון העקרוני בחוקה, המתנהל כבר זמן בכנסת והושקעה בו עבודה רבה. במסגרת זו יהיה צורך לדון ולהכריע בין המסמך החוקתי ובין במתכונת של חוקי היסוד את מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד, את אופן חקיקתם של חוקי היסוד, וכן יש לדון בהבטחת המעמד הדמוקרטי של מוסדות המדינה – מעמד הכנסת ותפקידה, הממשלה, וגם הרשות השופטת. החקיקה המוצעת כיום היא חקיקה שטחית, שאינה רואה את המבט הרחב, את ההגנה על מבנה המשטר; היא אינה מביאה בחשבון את האיזון הראוי בין שלוש הרשויות ומתעלמת מהיעדר מגילת זכויות. כיום מבקשים לדון בהגבלת סמכויות הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת כצעד ראשון, בטרם חקיקת מגילת זכויות שלמה, ובטרם עוגן באופן חוקתי מלא מעמדו של בית המשפט העליון כמפעיל הביקורת השיפוטית על חקיקה; ככל שאנו מבקשים ללמוד משיטות אחרות, צריך לזכור כי בכל חברה דמוקרטית ובכל שיטה המוכרת לנו, בית המשפט מוסמך ומופקד על הגנת זכויות היסוד של האדם; בכל השיטות הדמוקרטיות המוכרות לנו, בית המשפט מוסמך לבחון את השאלה אם חקיקת הפרלמנט תואמת את הנורמות הבסיסיות המעוגנות בחוקה או בחוקי יסוד. זהו תפקיד מובהק של בית המשפט. במדינות הקומון לאו העניין מסור לבית המשפט העליון שהוא חלק מהשיטה של בתי משפט מאוחדים ואילו במדינות אירופה, אלה הם בתי המשפט לחוקה. בכל מקרה מתקיימת ביקורת חוקתית על חקיקה. אצלנו, אף ללא עיגון בחוק, הלכה למעשה זוהי ביקורת שיפוטית שרק בית המשפט העליון מפעיל. בית המשפט דן בעניינים הבאים לפניו על פי אמות מידה משפטיות ובוחן את העניינים שלפניו בכלים המשפטיים, על פי עילות הביקורת השיפוטית. עם זאת, גם כאשר יש לעניין מסוים היבט משפטי מובהק, עדיין יכול ותהיה לו השפעה לבר משפטית בתחום החברתי-הציבורי, הכלכלי והפוליטי. זהו לעתים מצב בלתי נמנע. בבית המשפט משתקפים כבמראה הנושאים שהם בלב הבעיות שהחברה בישראל מתמודדת עמם. כך בתקופה של מבצע "חומת מגן" באו לפנינו עתירות רבות שחייבו הכרעות קשות בזמן אמת כדי להגן על זכויות אדם אל מול אמצעי בטחון המופעלים בתקופת לחימה קשה בטרור. בנוסף דן בית המשפט בטענות בדבר הפלייה מצידם של יחידים וקבוצות בחברה. מי אם לא בית המשפט יפעיל ביקורת לשם מניעת הפלייה שלא כדין, מי יבטיח כי השלטון יפעל על פי אמות מידה שוויוניות ועל פי כללי מנהל תקין, כלפי קבוצות שונות או כלפי יחידים; מי יורה להעניק לאדם שנפגע או לקבוצה שקופחה את הסעד שהם זכאים לו. בין היתר, מגיעים כמובן גם סכסוכים שבמובן הרחב ניתן להכלילם כנוגעים ביחסי דת ומדינה - נושאים שאינם יורדים מסדר היום בישראל: גיוס בחורי ישיבה, תפילת נשים בכותל, רישום במרשם האוכלוסין, היתרי כשרות ועוד, ובעניינים אלה, בית המשפט היה תמיד זהיר ומרוסן ועשה כל מאמץ להחזיר את ההכרעה לרשויות אחרות.
פגיעה בזכויות אדם
הכרעה בכל אחד מעניינים אלה, וברבים אחרים, עשויה להיות בעלת פוטנציאל של השלכות פוליטיות. אבל ההיזקקות של בית המשפט להליכים בעניינים כאלה ואחרים נובעת מהשאלות המשפטיות המובהקות שהם מעוררים. נוכח ההשלכות הפוליטיות והציבוריות, נוהג בית המשפט בהפעלת הביקורת בזהירות מרבית. כך למשל, פעמים לא מעטות עשה בית-המשפט שימוש בטכניקת ההשעיה - suspension - במסגרתה אפשר למחוקק לומר את דברו לשם תיקון הדין הקיים בנושאים מעוררי מחלוקת ובעלי רגישות ציבורית. (גיוס בחורי הישיבות, אזורי עדיפות לאומית). הפרקטיקה האמורה שימשה את בית המשפט לא רק בהקשר של ביקורת חוקתית על חקיקת הכנסת, אלא גם לצורך עידוד מציאת פתרונות מוסכמים בנושאים רגישים השנויים במחלוקת חברתית וציבורית, כדוגמת חופש התנועה בכביש בר-אילן או סוגיית הגיור, הגם שאלה כרוכים בפגיעה בזכויות אדם. בנושאים הרגישים ציבורית – הפעלת הכלים המשפטיים עד כדי שינויה של הנורמה המשפטית נעשית תמיד כמוצא אחרון. עם זאת, חשוב להדגיש כי עצם העובדה שהממשלה או אחת מזרועותיה קיבלה החלטה מסוימת –בין אם מדובר בהחלטת מדיניות ובין אם מדובר בהחלטה פרטנית שטמון בה היבט פוליטי או ציבורי מסוים– אינה מקימה כשלעצמה ואינה ראוי שתקים מחסום מפני התערבות שיפוטית. בית המשפט נדרש לבחון את חוקיות החלטות הרשות המבצעת הן בהתאם לדין הפנימי, היינו כללי המשפט החוקתי והמנהלי שפותחו במשפטנו בשישים השנים האחרונות, והן בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי, שהמדינה עצמה מצהירה בפנינו חזור והצהר על כפיפותה לו. הביקורת על שיקול דעתה של הרשות המנהלית, ולא רק על היקף סמכותה, נועדה למנוע את ניצולו לרעה של שיקול דעת רחב זה. בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות ואינו מבצע במקום הרשות את האיזון הראוי בין השיקולים בהם היא נדרשת להכריע. בית-המשפט מבקר את חוקיות פעולתה או מחדלה של הרשות המבצעת וזהו תפקידו המובהק. הוא בוחן האם הרשות חרגה משמעותית ממתחם הסבירות וממתחם המידתיות המוקנים לה. בבחינה זו אין כל פסול, שכן אלמלא בחינה כזו היו נוצרים תחומים בהם היה נתון לרשות המנהלית שיקול דעת מוחלט, ומכאן הדרך לניצול לרעה של שיקול דעת מעין זה באופן הכרוך בפגיעה בטוהר המידות או בזכויות האדם, היא דרך קצרה ביותר.
באופן דומה, עצם העובדה שלפסיקת בית המשפט עשויות להיות לעיתים השלכות תקציביות משמעותיות אינה יכולה לשמש, כשלעצמה, מחסום מפני התערבות שיפוטית. אכן, לפסיקתו של בית המשפט בתחומים שונים, כגון תמיכות תקציביות, הסטת תוואי גדר ההפרדה או הטלת חובות שונות על המדינה כגון מיגון בתי ספר בשדרות לשם הגנה על זכות התלמידים לחיים, משמעויות כלכליות בלתי מבוטלות. אין להקל ראש במשמעויות כלכליות אלה, אולם בעצם קיומן אין כדי להצדיק את הימנעות של בית המשפט מלדון ולהכריע בנושאים הכרוכים בהגנה על זכויות האדם. אין ספק שההגנה על הדמוקרטיה, זכויות האדם ותקינות פעולות הממשל עולה כסף. אולם זהו מחיר שבנסיבות המתאימות אין מנוס מלשלמו. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - זהו החלק השני מהדברים (בקיצורים הנדרשים), שנשאה נשיאת בית משפט העליון, בכנס העמותה למשפט ציבורי בדן קיסריה, ביום 15.11.2007.
לדף קודם
שלח לחבר
הדפס
מפת אתר
English
שאלות
קישורים